对同一问题存在不同认识，对同一规定存在不同理解，是社会科学尤其是法学领域常见但合理的现象，这同样存在于行政执法与行政审判工作中。本公众号设“观点争鸣”栏目，收集司法实务中存在不同观点的问题，简要罗列每种观点的主要理由，供读者们探讨研究，以期在争鸣中逐步形成共识，实现法律的统一理解与适用。欢迎、期待读者们积极留言，提出您的观点及理由，让我们一起越辩越明！
行政机关通过引入社会资金进行土地整理，并与投资方签订协议，通过约定土地使用权的出让或土地出让金溢价款返还的方式吸引企业进行投资。协议约定由投资方完成包括土地征收、拆迁安置、基础设施建设等在内的土地一级开发工作，通过拆迁、土地平整将“生地”变为“熟地”以达到出让标准。待土地通过招拍挂出让后，投资方再按照与政府约定的土地出让金溢价款分成方式获得土地出让增值收益。协议履行过程中，企业就行政协议提起行政诉讼。行政机关主张协议因违反土地使用权出让金收支及用途法定等规定，导致国家土地出让收入流失，损害国家利益而无效。司法实践中，对于协议约定的土地出让金溢价款返还条款的效力问题，存在不同认识。 观点一
第一，违反法律、行政法规的强制性规定应属无效。国有土地使用权出让金溢价分成条款违反《民法典》第三百四十七条、《土地管理法》第五十五条、《城市房地产管理法》第十九条的强制性规定，应属无效。第二，损害国家利益、公共利益应属无效。将土地使用权出让金溢价款作为投资回报予以支付，属于擅自处分本应全部上缴财政的土地使用权出让金，导致原本应缴入国库的国有土地使用权出让收入流失，违反国家重大财政制度，损害国家利益和社会公共利益，属于无效条款。即使相关规范性文件不属于强制性规定，但在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的政府规章或规范性文件涉及社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。第三，违反公开招标投标的规定应属无效。如果相对人与行政机关在土地使用权拍卖出让前签订行政协议，直接确定土地使用权人，则违反《招标投标法》第三十二条的强制性规定。第四，违反土地出让公开竞价的规定应属无效。相对人与行政机关约定以土地使用权实际出让价格高出的部分全额返还相对人，实质属于双方通过议价的方式，将不确定的招投标价格变为固定的协议价格，以不正当方式强化相对人的竞争优势，违反公平公开原则。第五，恶意串通损害他人合法权益无效。相对人与行政机关在土地使用权拍卖出让前，直接确定土地使用权人，因排除其他竞买者，损害其他竞买人的竞买机会，属于恶意串通损害他人合法权益。第六，土地出让金返还条款虽被认定无效，并不导致相对人的合法权利得不到保护。法院可根据诚实信用原则、公平原则，运用合适的裁判方式，对无效协议予以处理，依据信赖利益保护、缔约过失责任确定双方责任的承担，对相对人的损失予以赔偿，有效保护其合法权益。第一，不属于违反法律、行政法规的强制性规定。《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》等规范性文件均不属于合同法、民法典规定的法律、行政法规。违反上述规范性文件并不导致合同无效。且《土地管理法》《城市房地产管理法》相应规定并不属于效力性强制规定，而是管理性强制性规定，违反上述规定可能受到行政处罚，但并不必然导致合同无效。第二，根据法不溯及既往应为有效。《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》第三条“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”的规定，是对《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》关于清理优惠政策时判断标准的说明，因此对于企业已签订合同中优惠政策的效力判断问题，应当具有约束力。第三，根据财政预算返还不违反相应规定。根据土地出让价格确定投资方收益的约定，仅是确定收益的一种计算方法。政府全额收取土地出让金后，再根据财政预算依法向投资方支付收益，款项的性质已经发生变化，不构成变相挤占土地出让金而无效。第四，以税收方式进行补偿应属有效。对于地方政府财政性收入，行政机关享有自主支配权，在此基础上订立合同条款以税收优惠的形式对企业进行的补偿，应为有效约定。实践中可结合具体个案和特定情形处理，不宜一律否定其效力。主要理由有：行政机关吸引社会资本参与基础设施投资建设后，应当遵循诚实信用原则，根据合同约定履行支付投资收益的义务。对土地出让金溢价分成条款的效力要历史地、发展地看待。个案应结合当地招商引资政策、协议的履行情况、项目目的是否实现、权利义务能否恢复到合同订立前状态等情形，根据公平原则予以处理。
第一百五十三条【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百四十六条【虚假表示与隐藏行为的效力】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第三百四十七条【建设用地使用权的设立方式】设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第十九条 土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。第五十五条 以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府。具体使用管理办法由国务院财政部门会同有关部门制定，并报国务院批准。5.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第十六条 合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：(一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；(三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；(五)法律、司法解释规定的其他情形。法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。第十七条 合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。1.国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知（国办发〔2006〕100号）“已经实施政府非税收入收缴管理制度改革的地方，土地出让收入纳入政府非税收入收缴管理制度改革范围，统一收缴票据，规范收缴程序，提高收缴效率。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”“二、将土地出让收支全额纳入预算，实行“收支两条线”管理 从2007年1月1日起，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的“收支两条线”。在地方国库中设立专账，专门核算土地出让收入和支出情况。”2.财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发《国有土地使用权出让收支管理办法》的通知（财综[2006]68号）“第四条 土地出让收支全额纳入地方政府基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方政府基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的“收支两条线”管理。在地方国库中设立专账(即登记簿)，专门核算土地出让收入和支出情况。”“第十条 任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入；也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等。”3.财政部、国土资源部、中国人民银行、监察部、审计署关于进一步加强土地出让收支管理的通知（财综[2009]74号）“除国务院有明确规定以外，任何地区和部门均不得减免缓缴或者变相减免土地出让收入。市县财政、国土资源管理部门、人民银行分支机构要各负其责，加强土地出让收入征管，确保土地出让收入及时足额缴入地方国库。”“（二）确保土地出让收入及时入库。土地出让收入原则上采取就地直接缴库方式，商业银行应当把收缴的土地出让收入及时足额划转地方国库。市县财政部门已将土地出让收入收缴至非税收入汇缴专户的，要严格执行10个工作日划转地方国库的规定，不得超时滞留已收缴的土地出让收入。”“要加强土地出让收支预算执行管理，对于未列入土地出让支出预算的各类项目，包括土地征收项目，一律不得通过土地出让收入安排支出。”4.国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知（国发〔2014〕62号）“严格执行现有行政事业性收费、政府性基金、社会保险管理制度。严禁对企业违规减免或缓征行政事业性收费和政府性基金、以优惠价格或零地价出让土地；严禁低价转让国有资产、国有企业股权以及矿产等国有资源；严禁违反法律法规和国务院规定减免或缓征企业应当承担的社会保险缴费，未经国务院批准不得允许企业低于统一规定费率缴费。”“未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者（或管理者）缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消。其他优惠政策，如代企业承担社会保险缴费等经营成本、给予电价水价优惠、通过财政奖励或补贴等形式吸引其他地区企业落户本地或在本地缴纳税费，对部分区域实施的地方级财政收入全留或增量返还等，要逐步加以规范。”5.国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知（国发〔2015〕25号）“二、各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。三、各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。四、各地区、各部门今后制定出台新的优惠政策，除法律、行政法规已有规定事项外，涉及税收或中央批准设立的非税收入的，应报国务院批准后执行；其他由地方政府和相关部门批准后执行，其中安排支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。”6.关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知（财综[2016]4号）“土地储备机构新增土地储备项目所需资金，应当严格按照规定纳入政府性基金预算，从国有土地收益基金、土地出让收入和其他财政资金中统筹安排，不足部分在国家核定的债务限额内通过省级政府代发地方政府债券筹集资金解决。”“项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩，也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资。”
