严于：隐匿的法定裁量情节——基于《行政处罚法》第33条的展开

摘要

针对这一困境，2024年2月国务院发布的《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》明确提出：“统筹考虑相关法律规范与行政处罚法的适用关系，符合行政处罚法第32条规定的从轻、减轻处罚或者第33条等规定的不予、可以不予处罚情形的，要适用行政处罚法依法作出相应处理。”问题是，如果行政处罚法定裁量情节本身供给不充足，行政机关不敢减罚的困境仍然无从消解。实践中，随着优化营商环境政策的实施，法规、规章确已呈现出扩充法定裁量情节的趋势；理论上，在作为行政处罚“总则”的《行政处罚法》中扩充行政处罚的法定裁量情节已基本成为立法论的共识。除此以外，是否还存在其他方案？相对于修法的“缓不济急”，一定程度的解释论扩展或许“柳暗花明”：行政处罚的法定裁量情节不仅出现在《行政处罚法》第32条，还大量存在于第33条。为此，下文将首先讨论这一方案相较于其他解释论方案，尤其是酌定裁量方案的优越性，进而对《行政处罚法》第33条进行建构性的解释，最后对行政处罚法定裁量情节重新进行体系展开。

一、酌定裁量方案的局限性

若依酌定裁量方案，即便《行政处罚法》第32条未规定“违法行为轻微”“没有造成危害后果”等从宽处罚情节，行政机关也可依酌定裁量权进行补充。然而，“违法行为轻微”“没有造成危害后果”恰恰是《行政处罚法》第33条的实定规定。若能从《行政处罚法》第33条中解释出这些从宽处罚情节，其性质即为法定而非酌定从宽处罚情节。从相对人可获得的从宽处罚结果来看，二者似乎不存在差异。在从轻处罚的裁量过程中，酌定情节甚至也不必然次于法定情节被考虑。然而，就减轻处罚而言，“违法行为轻微”“没有造成危害后果”等情节系属法定抑或酌定，在法律依据、权力性质、法律效力上均有不同。这些差异决定了实践中行政机关及其执法人员主观上敢不敢、客观上能不能减轻处罚，同时也印证了将部分情节解释为法定裁量情节的解释论方案相较于酌定裁量方案的优越性。

（一）酌定裁量的法律论证负担过重

酌定裁量方案主张行政机关可依据过罚相当原则作出减轻处罚决定，但就过罚相当原则的性质存在争议：若根据过罚相当的原理续造处罚从宽情节，过罚相当构成基本原则；若将《行政处罚法》第5条第2款作为从宽处罚的法定依据，过罚相当构成概括条款。无论这一法律依据的性质是基本原则还是概括条款，均会加重行政机关的论证负担，作出的减轻处罚决定被认定为违法的概率也随之增大。

首先，虽然过罚相当作为行政处罚法一般原则的定位已基本成为共识，但并不代表其可成为概括条款被行政机关直接援引。因此，有学者主张优先修法，使过罚相当原则和相应的量罚规则共同发力，以有效实现处罚正义。将其界定为概括条款，意味着行政机关即可依据该条款直接作出从宽处罚决定，甚至无需说明理由，由此必然引发裁量权的滥用。基于此，将《行政处罚法》第5条第2款界定为概括条款存在较大障碍，应被排除。

其次，“要适用原则解决案件，还须将该原则具体化，即规则化为具体权利、义务”。也就是说，若将过罚相当界定为基本原则，则必须将其转化为规则后，行政机关才能依此作出从宽处罚决定。然而，行政机关是否享有法律续造权，又可以依此续造出什么样的从宽处罚规则，均非定论。这些接续而来的疑问不仅加重了行政机关的论证负担，也间接导致其“不敢减罚”。具言之，即便在应然层面上行政机关行使酌定裁量权可得出与法定裁量情节在内容上完全一致的酌定裁量情节，具体的执法者作出“衡量利害、考虑受限条件后的决策行为”时，仍可能因过重的论证负担而放弃行使这一裁量权。与此相对，若“违法行为轻微”“没有造成危害后果”等可经由《行政处罚法》第33条被解释为法定从宽处罚情节，行政机关依此作出从宽处罚决定系依据法律规则而非原则，以上顾虑便可消解。

（二）处罚机关未必具有酌定减罚权

行政机关作出减轻处罚的决定，系依酌定裁量的授权抑或法定规则，将影响到所行使权力的性质。若依《行政处罚法》第33条作出，其系对裁量规范的适用，属于狭义的“依法律行政”的范畴；而若依过罚相当原则作出，其行使的是法律续造权，本质上是一项立法权力。依一般法理，法律规范可分为一般规范和个别规范，其中个别规范指对象被个别确定的规范，不因适用对象的个别性而失去规范性。申言之，行政机关依酌定裁量的授权续造从宽处罚情节，存在先制定个别规范、后执行该规范的双重构造。制定与执行这两个阶段在实然的行政过程中可能被合并，但在认识论上可被清楚地加以区分。“如果施加和免除罚款的权力集于某个行政机构一身，必须提供特别的程序保障”。这一制定权和执行权的分离构造，同样可在作为行政处罚酌定裁量权“参照系”的《刑法》第63条第2款中发现，该款规定的最高人民法院核准程序，并非单纯旨在司法机关的内部控权，更在于这一分离构造蕴含的规范要求。经过核准程序，最高人民法院实际上行使了酌定裁量情节的个别规范制定权，而对此个别规范的执行权仍交由作出量刑决定的法院行使。

因此，酌定从宽处罚决定的作出，是以存在行政处罚裁量的个别规范为基础。唯有当行政处罚裁量的个别规范制定权与行政处罚实施权的主体合一时，行政处罚实施权主体方可径行作出酌定从宽处罚的决定。根据《行政处罚法》第32条规定，法律、法规、规章均享有从宽处罚情节的规定权。因此，当行政处罚的实施主体同时享有规章制定权时，可以直接作出酌定减轻处罚决定；当行政处罚的实施主体不享有规章制定权时，作出酌定减轻处罚决定必须报法规、规章的制定机关批准。在我国的执法体制之下，部委作为行政处罚实施机关的情形并不多见，能够直接行使酌定减罚权的行政处罚实施机关范围十分有限；在酌定减轻处罚报法规、规章制定机关批准的程序在制度上尚未构建完善时，非规章制定机关作出的酌定减轻处罚决定又难免存在合法性的危机。可以说，酌定减罚权是一项合法性“部分存疑”的权力。与此相对，行政机关若可以依据法定裁量情节作出减轻处罚决定，仅需具有行政处罚的实施权即可。

（三）酌定裁量存在撤销与追责风险

从执法者的视角来看，酌定裁量与法定裁量的差异更在于法律效力的不同。尽管从外观来看，无论酌定裁量还是法定裁量，其结果均为行政处罚决定所吸收，自行政处罚决定作出时即产生效力。然而，处罚裁量也是对当事人权利义务的安排。此种安排的有效性将取决于产生此种安排规范的有效性。换句话说，“行政行为的效力来自于法律的规定”。由于法定与酌定裁量所依据的法律规范不同，其实质效力——尤其是能否约束司法机关与监察机关的效力——亦有所差异。

“行政行为是对社会关系的第一次调整，司法行为是第二次调整”。行政处罚的一阶判断位于行政系统内部，此时行政机关可依酌定裁量的个别规范作出从宽处罚决定，行政复议机关也可以依此维持；而进入到司法系统后，法院在审查行政行为合法性的过程中，所依据的效力渊源仅限于《行政诉讼法》第63条的列举，也即“参照规章”。前已论证，行政机关作出酌定减轻的处罚决定，需同时具备规章制定权或报法规、规章制定机关批准。揆诸国家权力的组织结构，最为普遍的情况应为报规章制定机关批准。此时，酌定裁量所依据的法规范为规章制定机关制定的个别裁量规范，其效力位阶至少不应高于仅具有参照效力的规章。因而，行政机关行使酌定裁量权作出的从宽处罚决定，可能被法院认定为“适用法律、法规错误”而予以撤销，亦有可能被检察机关以“违法行使职权”为由提起行政公益诉讼，相关责任人还可能因滥用职权的嫌疑引发监察机关的追责。尽管这些后果仅仅是一种可能，但当这种被撤销、被追责的可能性较之不行使酌定减罚权更大时，“行政执法人员为了保护自己不因作出减轻行政处罚决定而被追责，往往倾向于不作为”。与此相对，若行政机关的减轻处罚决定系依法定裁量规范作出，其效力渊源系《行政处罚法》的实定规定，从宽处罚决定不存在合法性的缺漏，司法机关至多只能审查其是否逾越合理性。

由上可见，行政机关行使酌定减罚权必须具备规章制定权或报法规、规章制定机关批准，才能满足形式合法性的要求，由于这一制度尚未完全建构，行政机关客观上无法依酌定裁量权作出减罚决定。即便完善了酌定裁量权的制度构造，行政机关亦会因法律续造的难度、批准程序的复杂与法律效力无法约束司法机关与监察机关等原因，在主观上“不敢”减罚。因此，尽管酌定情节已经被认为“是法定情节的一种有益补充，而且在一定程度上，其对利益衡量的影响甚至更为直接、具体”，但在减轻处罚这一问题上，酌定裁量依然无法发挥与法定裁量同等的作用。形象地说，酌定裁量方案虽然为克服行政处罚畸重时无法减罚的困境打开了一扇“窗户”，但行政机关要“踮起脚尖”冒着一定风险才能跳得出去。

二、《行政处罚法》第33条的建构性解释

一个可能的解释论方案是：《行政处罚法》第33条具有行政处罚裁量一般规范的性质，行政机关不仅可据此作出不予行政处罚决定，更可据此做出从轻、减轻处罚决定，甚至从重、加重处罚决定。也就是说，可以将该条中不予行政处罚的个别要件如“违法行为轻微”“及时改正”“初次违法”“危害后果轻微”等，解释为行政处罚的法定裁量情节。这一结论的得出需依赖于对《行政处罚法》第33条进行建构性解释，并依次处理以下问题：《行政处罚法》第33条是否可作为量罚条款，是否具备控制法律效果裁量的功能？《行政处罚法》第33条第1款第1句与第2款可否作为裁量规范，以及是否存在足够的裁量空间？不予行政处罚个别要件的性质到底是什么，即是否所有的不予行政处罚要件均可作为从轻、减轻处罚情节？

（一）不予行政处罚条款的量罚功能

关于《行政处罚法》第33条的功能系属“定罚”还是“量罚”，其性质是“不予处罚”还是“免予处罚”，一直是一个颇具争议的问题。定罚论主张，该条规定的不予处罚，“是针对只具备了违法行为的外观而实质上不具有可罚性的行为”，据此作出的判断是“不违法”而非仅为“不处罚”；而量罚论主张，“行政违法行为的全部构成要件已经满足，但因为在情节、社会危害性、主观方面等同时具有特殊性，因而免予处罚”，即“违法但不处罚”。2021年《行政处罚法》修订后，关于该条应属定罚而非量罚的论断再次兴起。有学者主张，“从整体上来看，新《行政处罚法》中规定的‘不予行政处罚’，几乎都是涉及定罚问题的”。如若定罚论的主张成立，该条仅对行政处罚的要件裁量进行控制，而无法用以指导效果裁量。然而，经过以下两个层次的分析，《行政处罚法》第33条无论如何都应具有量罚条款的性质。

首先，即便《行政处罚法》第33条可作为定罚条款，也不排斥其作为量罚条款。

第一，定罚因素与量罚因素在功能上具有相当程度的相关性。违法性的有无、大小，必定与惩罚的多寡相对应。没有“过”当然不罚，过小则罚轻，过大则罚重；并且，行政处罚的目的主要是“惩戒”，即报应，因此，行政处罚的量罚情节也应围绕违法性的有无与多少展开，而不宜以纯粹的量罚因素即预防性因素为主。

第二，《行政处罚法》第33条中的个别要件如“及时改正”与公认的量罚条款《行政处罚法》第32条中的“主动消除或者减轻违法行为危害后果”高度重叠，至少说明其中某些要素可充当量罚要素而非仅为定罚要素。在部门行政法如《治安管理处罚法》当中，减轻处罚与不予处罚的情节要素甚至是混同的。这进一步说明“不罚”与“减罚”是量的区别而非质的区别。

第三，将《行政处罚法》第33条作为纯粹定罚条款处理，不利于实现行政处罚的结果正义。假设相对人未能满足不予处罚的全部要件，例如没有造成危害后果，但违法行为超出了“轻微”的界限，确应被评价为违法。但在量罚过程中，由于“没有造成危害后果”不是量罚因素，这一违法行为所匹配的法律后果将为一般处罚。然而，这一违法行为同样可能因为“轻微”这一不确定法概念的扩张解释而被评价为“违法行为轻微”，此时匹配的法律后果则为不予行政处罚。如此，对不确定法概念的解释将直接导致相对人获得不予处罚抑或一般处罚的结果，很难保证结果的正义。相反，若能将其纳入量罚因素进行二次考虑，相对人可能获得较轻的处罚结果，这与通过扩张解释“违法行为轻微”导致的不予处罚后果之间的容差是可接受的。

第四，在作为行政处罚“参照系”的刑法中，罪量因素同时发挥了定罚与量罚的双重功能。有观点认为，《行政处罚法》第33条与《刑法》第13条后半段的但书规定有类似之处，且刑法学界对但书规定指向“不构成犯罪”而非“定罪免刑”形成了通识，因而《行政处罚法》第33条也应为定罚条款。然而，《刑法》中除但书规定外，还包括大量的实体上的罪量规定，这些规定均与《行政处罚法》第33条即“违法量”的规定相关。将视角从但书规定转移至罪量这一范畴，将会发现，罪量在当罚性与要罚性两个层面相应地存在不法构成与刑罚决定两种机能，即在定罪与量刑两个层面上均发挥作用，恰好说明“某一个因素是定罪要素不代表不是量刑要素”。因此，基于参照刑法这一理由将《行政处罚法》第33条界定为纯粹定罚条款这一结论将难以成立。

第五，《行政处罚法》具有“小立法法”的功能定位，对实体规范设定的法律后果进行调整具备正当性。《行政处罚法》在法体系中的定位不止为行政处罚的“公因式”总则，还承担了立法法的部分功能。这一功能在该法第2章“行政处罚的种类和设定”中体现得最为明显，因而有学者主张“行政处罚设定权条款在内容上和法律地位上与《立法法》相当”。然而，第2章的设定权规定仅对立法做出了形式控制，即“谁可设定处罚”“可设定什么处罚”，却未涉及“什么行为应受什么处罚”这一实质内容，而后者恰恰是《行政处罚法》第33条的意旨所在。当实体法规范存在体系缺漏，即只规定了基本情节及较窄的处罚幅度时，通过该条进行填补与调整，就能有效发挥《行政处罚法》的“立法法”功能。并且，由于《行政处罚法》本身兼有指导实体规范建构的功能，刑法上“架空构成要件”的担忧不会在此复现。

其次，《行政处罚法》第33条，尤其是该条第1款，更宜被界定为纯粹的量罚条款。

第一，行政处罚中的“违法量”因素没有界定为定罚因素的必要。参照刑法时，“为了顾全应受行政处罚行为的特殊性，需要对犯罪论体系进行改进”。申言之，在安置《行政处罚法》第33条规定的“违法量”因素时，应考虑刑法将罪量作为构成要素在定罪过程中发挥作用的理由。罪量在刑法中作为构成要素有以下两个前提：①罪与非罪对行为人的意义甚大，即使定罪免罚，仍代表行为人具有道德上的可非难性；②在“以行为及危害程度（量）区分一般违法与犯罪的社会治安分权治理模式”中，罪量较少而不为罪的行为可以在治安管理处罚中被评价以至于被惩戒。此二前提在行政处罚中均不存在。其一，行政处罚主要指向的是“禁止恶”而非“自然恶”，即应受行政处罚行为主要是“违反行政管理秩序”（《行政处罚法》第2条）的行为，大多不具备道德上的可谴责性。即便道德对违法行为人进行谴责，也是基于行为人是否被罚而非行为是否违法。例如，在道德性较强的失信联合惩戒秩序中，结果上不予行政处罚的行为自然不被惩戒，而不论该行为是否违反了行政管理秩序。其二，如果说刑法贯彻的是保障自由的出罪主义，行政处罚法则更多承担了秩序功能。刑法上的出罪判断是“非罪”，而行政法上不确定为违法行为则意味着“合法”。为了有效发挥秩序功能，实现社会秩序的“兜底”保障，也不宜对情节较轻但仍具备一定违法性的行为作出合法的评价。

第二，从行政处罚的教育目的来看，将违法情节轻微的行为认定为违法，有助于行政相对人加强对行为规范的认识，以免其产生错误认识而再度违法。对相对人而言，认识到实体法规范的规范性与不可违反性，较之于认识到特定情况下的豁免更为重要。实际上，《行政处罚法》第33条第3款规定行政机关在不予行政处罚时的教育义务，也正是基于相对人对行为规范的违反这一前提。此外，既然行政机关作出不予行政处罚决定必须对当事人进行教育，当事人如果经过教育再次违法，再以“首违不罚”豁免处罚则不具备任何正当性。由此倒推，被认定不予处罚的行为仍系违法，之后若再次违法不宜适用《行政处罚法》第33条第1款的“首违可以不罚”。

第三，将其界定为纯粹量罚条款，有利于受损害的第三人寻求其他救济途径。行政法承担了利害调整功能，在存在受害方的行政处罚中，处罚构造中的相对人与受害人处于对立利害关系当中，而相对人基于一定理由被免予处罚，意味着受害人的利益相对被侵损。“当受到社会成员的损害时，被损害者存在两种截然不同的救济途径：制裁和民事救济”。并且，民事救济相对而言承担了更多的利害调整功能。将《行政处罚法》第33条定位为纯粹量罚条款，意味着满足全部要件的行为并非不具备违法性，不予行政处罚的决定不会影响受害人的损害赔偿请求权。此时，这一行为是否具有侵权法意义上的违法性仍可由民事案件的审理者作出判断，从而有助于实现法秩序的统一性。

（二）不予行政处罚条款的裁量性质

基于以上论证，《行政处罚法》第33条应被界定为量罚规范。新的问题在于，作为量罚条款的《行政处罚法》第33条，尤其是该条第1款第1句与第2款是裁量规则抑或羁束规则？在逻辑上，法律后果与要件的关系由规范模态词（必须、应当、可以）来决定，并据此可将相应的规范区分为羁束规范与裁量规范。然而，《行政处罚法》第33条第1款第1句与第2款均出现了规范模态词的阙如，故必须加以补充。对于《行政处罚法》第33条第1款第1句的规范性质，“可以论”“应当论”或者“折衷论”均有主张，其差异在《行政处罚法》第33条第2款的相关讨论中亦不少见。

根据体系解释的要求，“处于同一规则体中的不同规范在事理上应相互一致”。《行政处罚法》第33条出现的规范模态词阙如均应被补充为“可以”，其作为裁量规范的性质由此可被明确。

首先，量罚的性质决定了其判断结构并非有或无的二元结构，而是多或少的数量结构。当某一行为具备一定的违法性，可以初步得出应受行政处罚的结论，进入量罚程序后，其判断就变成了处罚的轻重问题。行政机关根据违法行为的性质、情节、社会危害性作出最终的后果裁量，其过程是裁量因素的不断叠加。即便最终减轻至“不予行政处罚”，此一过程仍是量变过程。作为量罚结论的“不予行政处罚”是减轻处罚的一种特殊形态，而不存在质的变化。量变是否达至“不予行政处罚”的程度，虽可通过一定的外在标准进行判断，但最终仍要回归行政机关的自由裁量。这一量变的判断结构决定了填补“可以”这一模态词并赋予行政机关一定的裁量空间是合理的。

其次，将之补充为“可以”，有利于提升行政处罚裁量规范的体系性与科学性。从量罚规则的整个体系展开观察，若将《行政处罚法》第33条第1款第1句的阙如模态词填补为“应当”，量罚规则体系将出现断层。修改前的《行政处罚法》（1996年）第27条中，不予行政处罚位于应当从轻、减轻处罚之后；修改后的不予处罚条款虽然由于立法技术的原因独立成条，但其在整体上与法定从宽处罚条款，即第32条的关系并未发生改变。起草说明中，“完善从轻、减轻的法定情形”与“增加规定当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚”仍同在“规范行政处罚自由裁量权行使”项下。在这一量罚体系下，应当从宽处罚与应当从宽至不予处罚之间似乎存在空白地带，即缺少“可以从宽处罚”的规定。在《行政处罚法》第33条存在规范模态词阙如的前提下，将之补充为“可以”而赋予行政机关一定的裁量空间，并从中解释出“可以从宽”的裁量授权，可使得量罚规则体系更加完整、更加科学。

再次，行政机关对《行政处罚法》第33条规定的大量诸如“违法行为轻微”“没有造成危害后果”等过于弹性的不确定法律概念享有解释权，当要件裁量存在较大的不确定性时，限制效果裁量意义上的裁量权并无太大意义。此外，随着行政诉讼中合理性审查制度的完善，将该句的规范模态词填补为“可以”，也并不意味着依此进行的量罚行为就系属行政机关的“自由”而不受审查，相反，需要经过严格的合理性检验。

最后，将《行政处罚法》第33条的规范模态词阙如补充为“可以”，并不会因裁量空间过大而导致裁量权滥用的危机。相反，行政裁量空间的存在有助于保障行政行为的结果合理性。补充为“可以”后，《行政处罚法》第33条在个案中将会呈现出裁量权不断收缩的样态：随着因素的不断叠加与填充，行政处罚裁量的空间不断限缩，在最终收缩至零时，行政机关就必须作出不予处罚决定。此时，行政机关在规范上就不再拥有裁量权，亦无从滥用这一权力。

（三）不予处罚要件作为从宽处罚情节的合理性

《行政处罚法》第33条作为裁量规范的性质被确定后，进一步的问题在于如何对这一裁量规范进行展开。以《行政处罚法》第33条第1款第1句为例，即便违法行为轻微、没有造成危害后果与及时改正三个要件全部出现，行政处罚的实施机关也只是“可以”不予处罚，意味着此时行政机关仍具备“可以不”不予行政处罚的裁量权。随着对这些要件所包含的评价要素的具体化，以及其他相关因素的介入，这一裁量权会被不断限缩。在这一过程中，存在极多的中间形态，例如，违法行为轻微但无法及时改正的，违法行为轻微但造成了轻微危害后果的，这些具体的中间形态在个案中如何被准确评价，有赖于对《行政处罚法》第33条的正确理解。

因此，需进一步界定《行政处罚法》第33条规定的个别要件与量罚后果之间的关系。事实上，“违法行为轻微”“危害后果轻微”等免予处罚的个别要件，不仅是裁量权收缩至零，即免予处罚的量罚后果之必要要件，也是从宽处罚的充要要件。这一充要性不是体现在行政处罚结果必须从宽，而是体现在行政机关在裁量过程中对这些情节加以考虑的强制性义务。理论上，可以援引阿列克西的“重力公式”来理解这些个别要件之间的关系。申言之，《行政处罚法》第33条规定的个别要件均可提炼出“应从宽处罚”的抽象重力，在动态体系论中则为“应从宽处罚”的基础评价。在个案中，这些要件的抽象重力可结合充足度、确定程度等进一步被具体评价，也就是说执法者应对这些要件的重力进行具体的、动态的衡量，进而准确作出从轻、减轻、不予处罚的量罚判断。该主张可得到以下理由的支持：

其一，《行政处罚法》第33条内部已经呈现出这一倾向。该条第1款第2句实际上是对相关要素进行动态演绎的一个“原则性示例”，即当某一要素的充足度不够时，可以通过其他要素的补充来进行要素协动，从而得出比较妥当的结论。由此，当“违法行为轻微”这一要素阙如，且“危害后果”要素的充足度减弱（危害后果轻微区别于没有造成危害后果）时，通过新的要素“初次违法”的填补，仍然可以得出不予行政处罚的结论。如若不存在其他要素的填补，仅存在“危害后果轻微”这一减弱版本的“危害后果”要素时，相应作出不予处罚这一法律后果的退阶，即从宽处罚，亦顺理成章。

其二，从整个量罚规范的体系，即结合《行政处罚法》第32条、第33条来看，第33条规定的不予行政处罚的个别要件中的“及时改正”已经通过《行政处罚法》第32条规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果”基本被明确为从宽情节；主观过错要件与“受他人胁迫或者诱骗”亦存在相当的关联性。此外，其他要件如“违法行为轻微”“没有造成危害后果”与上述情节均是立足于个案客观情况，从行政处罚目的的实现、避免严苛执法等角度来衡量行政处罚必要性，不存在显著差异，理应同样作为从宽情节处理。

其三，立法与司法实践中，已经大量存在将“违法行为轻微”作为从宽处罚情节处理的情况，且学理上亦有此主张。例如，《江苏省优化营商环境条例》第62条第1款明确规定：“对市场主体违法行为情节轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。”根据上述论证，作为从宽处罚情节的“违法行为轻微”并非法规、规章的另外创设，其效力直接系于《行政处罚法》第33条第1款。此外，在各地方、各部门制定的裁量规范当中，大量增补的应当从宽与可以从宽的裁量规则，其中的情节也大多是围绕《行政处罚法》第33条中个别要件展开的。例如，《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第14条规定，主动中止违法行为，且危害后果轻微的，应当从轻或者减轻行政处罚。此情节可以视为对“违法行为轻微”“危害后果轻微”等《行政处罚法》第33条中不予行政处罚的个别要件的具体化，而无需被归入同法第32条“其他应当从轻或者减轻行政处罚”的情节范围。在“快乐三六五商店诉延庆区食药监局”的再审裁定中，北京市高院对行政机关提出的“未造成实际危害后果不属于应当减轻处罚的情形”的再审申请，明确回应其属于“（原）《行政处罚法》第27条第1款第四项规定的其他应当依法减轻行政处罚的情形”。在人民法院案例库公布的参考案例中，有一案例虽未指明以《行政处罚法》第33条为依据，但对“违法行为情节较为轻微”“社会危害性较小”等情节作为从轻、减轻处罚情节的“法定性”予以明确。

综上，《行政处罚法》第33条具有量罚条款的性质，应将其定位为行政处罚裁量权的一般授权。该条规定的“不予行政处罚”中的要件具有不予行政处罚个别要件与从宽处罚法定情节的双重性质。行政机关进行行政处罚的效果裁量时，可据此作出从宽处罚决定，而不予处罚只是多个从宽处罚情节叠加导致行政处罚效果裁量权收缩到零的一种特别情形。

三、法定裁量情节的体系展开

（一）从宽处罚法定情节的体系重整

通过《行政处罚法》第32条第1款第5项“法律规定的其他情形”条款的转介，“违法行为轻微”“没有造成危害后果或危害后果轻微”“初次违法”“没有主观过错或主观过错较轻”等《行政处罚法》第33条规定的不予处罚要件及其变式，均为从轻、减轻处罚的法定裁量情节。那么，这些要件与《行政处罚法》第32条规定的从宽处罚情节之间的关系是什么？在适用时又是否存在顺序上的差异？这些问题需结合从宽处罚情节的具体内涵来加以解答。理论上，可基于情节与违法行为有关（多数为责任性情节）亦或与违法行为无关（多数为预防性情节）来加以区分，具体展开如下。

1. 与违法性密切相关的责任情节

在《行政处罚法》第32条中，受他人胁迫或诱骗这一情节属于与违法行为有关的情节，也正是该情节的存在减轻了违法行为的违法性。具体判断中，可从胁迫或诱骗这一介入因素推断出行为人的主观过错较轻甚至不存在过错，因而“基于对违法行为人主观状态的考虑，也应当予以从轻或者减轻处罚”。在一定程度上，胁迫或诱骗实施违法行为这一情节可被“违法行为轻微”与“主观过错较轻”这两个情节涵盖，在个案裁量中可能会发生情节的竞合。基于特别优于一般的法理，在出现这一特别情节时可优先适用《行政处罚法》第32条第2项。除此以外，基于《行政处罚法》第33条推导出的从宽处罚情节也多数与违法行为有关，即与违法行为的违法性及行为人的责任有关，其处罚目的在于报应，主要包括如下三种情形：

（1）违法行为轻微。即使是同一性质的违法行为，违法的程度也可能不同。违法的目的、手段、持续时间、对象范围均可成为违法行为这一项的评价因素。当违法行为轻微，即比实定法规范预设的一般情节更轻微时，作为法律后果的行政处罚显然应当更轻。需注意的是，作为从宽处罚情节的“违法行为轻微”中的“轻微”是与具体的单行法规范相比较而言的。当具体的单行法规范明确区分出“违法行为轻微”这一情节及其对应的处罚幅度，但个案所涉的违法行为显然较单行法规范中的“违法行为轻微”更轻时，仍可依此作出从宽处罚决定。

（2）没有造成危害后果或危害后果轻微。危害后果较大程度上反映了违法行为的社会危害性，因而可以从违法行为中“剥离”出来加以评价。被侵害法益的性质、法益被侵害的程度以及危害后果是否可逆或可填补等，均可作为具体的评价要点。与违法行为轻微的判断相类似，危害后果的评价也应结合实体规则来处理。其一，即便已经从行政处罚的依据规范中析分出了“危害后果轻微”这一情形及对应的法律后果，危害后果在量罚过程中仍可被二次评价。与违法行为的判断类似，“轻微”仍要与单行法规范所预设的一般危害后果进行比较。只有当个案中的危害后果轻于单行法规范预设的危害后果时，行政机关才可进行从宽处罚。其二，即便明确规定应受处罚行为不以危害后果为要件，即无论是否造成危害后果均应处罚，没有造成危害后果或危害后果轻微仍可作为从宽处罚情节。

（3）没有过错或主观过错较轻。在《行政处罚法》第33条新增无过错不罚之前，主观过错一般在违法行为中被评价。在应受处罚行为成立的基础上，主观过错仍可以作为量罚情节再次被评价。当主观过错呈现过失形态时，违法行为的社会危害程度较低，作出从宽处罚决定有利于将其区别于故意作为的违法行为。此外，即便“法律、行政法规另有规定”明确排除了主观过错作为应受处罚行为的构成要件地位，个案中若出现不存在主观过错或主观过错较轻的情况，行政处罚的实施机关仍可根据《行政处罚法》第33条第2款作出减轻处罚决定。

2. 与违法性关联不大的预防情节

与上述情节相对，《行政处罚法》第32条规定的其他从宽处罚情节，例如，主动供述尚未掌握的违法行为，配合查处有立功表现，主动消除或减轻危害后果，都与违法行为本身无关而与违法行为人有关，影响了对该行为人再犯可能性的评价，因而设定这些情节的目的主要是预防行为人再犯。其中，主动供述与立功这两个情节不仅与违法行为无关，也与预防违法行为的目的没有太大关系。在刑法中，自首、坦白、立功作为从宽处罚情节均基于两项理由，一是再犯可能性较小，二是基于节省侦办、审判资源的政策考虑，而坦白、立功对再犯可能性的证明也要小于自首。因此，在预防情节的内部，理论上亦可根据再犯可能性与政策考虑再作区分。不过，实定法规范的规定大多兼具多个情节类型的特征，因而只有仔细辨别其背后的设定目的，才能准确、恰当地在个案中加以适用。《行政处罚法》第33条中的以下情节属于与违法性关联不大的预防性情节：

（1）初次违法。《行政处罚法》第33条规定“初次”违法可以不罚，实际上确认了行为人违法次数作为裁量情节进行评价的可能。一般而言，初次违法意味着行为人的可教育性更高，再犯可能性也相对较小。不过，也正是由于这一设定目的，初次违法这一情节可能与其他预防性情节发生冲突。例如，当行为人明显表现出拒不改正的意愿时，不宜因首次违法这一形式要素而作出从宽处罚决定，必须认识到这一形式要素背后的实质内涵，即其基于预防目的而设定。在认定初次违法行为时，同样应根据实质违法性的要求，区分不同情况。参酌域外的相关规则，实质上的相似违法亦被认定为“同一”违法行为，从而均可被认定为初次违法；判断是否属于“初次”也应当辨别是否与先前违法有实质差异。

（2）及时改正。“及时改正”这一要件可以拆解为两个要素：一是是否及时，影响的是改正意愿的大小；二是是否改正，影响的是危害后果的轻重。虽然改正这一因素已被危害后果吸收，但是，当违法行为人改正意愿强烈时，其再次违法的可能性也相对较弱，对其施加预防的必要性也相对较小，因此，宜将改正意愿单独加以评价。如果行为人改正意愿强烈，但囿于客观情形无法改正，不能因不存在改正的结果性事实，就否定其从善的改正意愿。就预防性这一立法目的来看，《行政处罚法》第33条的“及时改正”与第32条的“主动消除或者减轻危害后果”具有很大程度上的一致性，但二者还是存在差异：及时改正未必是主动的，也可能是经行政机关责令后改正；而主动改正则必须发生在违法行为被查处之前。二者相较，主动消除或者减轻危害后果体现出更强的改正意愿。由于《行政处罚法》第32条已经明确将其确定为应当从轻、减轻处罚的情节，因此，将“及时改正”评价为“可以从轻”较为妥当。

（二）反面解释下的法定从重、加重情节

显然，从《行政处罚法》第33条推导出的上述从轻、减轻处罚情节，可以与《行政处罚法》第32条协同发力，共同构成行政处罚裁量的从宽情节。然而，科学的量罚体系不应只包括从轻、减轻情节局部的完整，还应包括从重、加重情节在内的整体完整。在上一部分论证《行政处罚法》第33条作为行政处罚裁量一般条款的定位时，多数理由不仅指向从轻、减轻情节的补充，也同时指向从重、加重情节的补充。有学者提出，“行政处罚的从重情节与从轻情节是相反的，甚至是相互对立的”，二者并非“两张皮”。若可由《行政处罚法》第33条反面解释出法定的从重、加重情节，在实定法规范未予考虑或由于社会变迁等原因，事实上的违法行为却已经超出实定法规范的预设时，行政机关便可依该条作出从重、加重处罚决定，实现处罚正义。

反面解释的从重、加重情节在理论上可能会遭受质疑，其主要理由在于依法行政原理。从表面看，《行政处罚法》除第45条关于违反突发事件应对措施应给予从重处罚的规定外，并未明文规定其他从重、加重处罚情节，亦未授权下位法去规定。依照法律保留、行政法定的要求，处罚事项属于具有侵益性的干预行政行为，应属行政法定范围。进而，依照“法无授权不可为”的一般原理，行政机关自然无权作出加重、从重处罚的决定。

然而，从重、加重行政处罚虽缺少法的明文授权，但在宪法与行政法两个层面均可获得正当性支持。宪法层面上，平等原则为从重、加重行政处罚提供了正当性。《宪法》第33条规定的平等原则内含了“对相同情况作出相同处理、对不同情况作出不同处理”的基本要求。在实施行政处罚时，平等原则要求行政机关应平等对待当事人，对类似案件作出类似处理，对不相同的案件作出不同处理。无论是明显比实定法预设的违法行为轻微的情况，还是明显比实定法预设的违法行为严重的情况，都是与实定法预设的违法行为不同的情况，理应作出不同处理。而在行政法层面上，除《行政处罚法》第33条提供了反面解释的基础外，第5条过罚相当原则同样可提供支持，因为两个条文都包含有“轻违轻罚”和“重违重罚”的要求。只不过在法定幅度之外加重处罚是对当事人作出的不利处分，因此，相比减轻处罚而言，行政机关依此作出加重处罚决定需要更为明确的法律依据或者更为充分的说理。

尽管“灵活实施处罚的必要性是显而易见的”，却不意味着所有从宽处罚情节均可反面解释为从重处罚情节。对于那些与违法行为无关的法定从轻、减轻情节，则不宜一律反面解释为加重情节，尤其是那些预防性特征不明显而主要与节约行政资源有关的情节。例如，《行政处罚法》第32条“主动供述尚未掌握的违法行为”“配合查处有立功表现”的反面，是拒绝供述、拒绝配合。此时，因为查处违法行为是行政机关的职责而非当事人的义务，所以不适宜将该情节解释为从重、加重处罚情节。虽然行政机关依靠当事人的配合可以节约行政资源，但仍不应以当事人拒绝配合为由从严处罚当事人。并且，《行政处罚法》第45条第2款关于“不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚”的规定，也已经蕴含了此项要求。不过，当违法行为人存在拒绝供述、拒绝配合的情节时，可以与“初次违法”“及时改正”等从宽处罚情节在结果上进行冲抵，即出现此类情节时，可以要求行政机关不再作出从宽处罚决定。

由此可见，从严处罚的法定情节主要“隐匿”在《行政处罚法》第33条当中。经反面解释，可以从《行政处罚法》第33条推导出“违法行为严重”“危害后果严重”“屡次违法”“责令改正而拒不改正”“主观过错较重”等法定从重、加重处罚情节。值得一提的是，已有学者关注到首违不罚与行政累犯的内在关联性，进一步表明多次违法应属法定从重或加重处罚情节。行政机关制定的裁量基准中存在的大量从重、加重处罚的规定，也大多是对上述情节的具体化。例如，市场监管总局2022年10月8日发布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第16条规定的六项从重处罚情节，均可从《行政处罚法》第33条中反面解释得出。这些规则的效力基础是《行政处罚法》第33条等上位法规范，而非法规、规章的规定。退一步讲，即便法规、规章无此规定，出现相关情节时，行政机关也应根据《行政处罚法》第33条的规定作出从重、加重处罚决定。

（三）应当不予处罚与可以不予处罚的其他情形

隐匿在《行政处罚法》第33条中的从宽处罚情节，与第32条规定的从宽处罚情节，在性质、定位上基本相同，共同构成了法定从宽处罚裁量情节的规范体系。如前所述，不予处罚仅为从宽处罚裁量权收缩至零的特别情形。那么，基于对从宽处罚与不予处罚关系的界定，是否还存在其他不予处罚的情形？在什么情况下从宽处罚可收缩至“应当不予处罚”的程度？以下分别论述这两个问题。

首先，在《行政处罚法》第33条规定的三种不予行政处罚情形之外，当出现三个或三个以上法定从宽处罚情节，又不存在从严处罚情节时，行政机关也可以不予处罚。基于之前的论证，《行政处罚法》第33条第1款第1句宜被视为行政处罚裁量的一般授权，是对过罚相当原则的具体化。在具体化的同时，该条又保持了一定的开放性与柔韧性。在这一点上，动态体系论试图用成为法律原因的作用力来构成法的目标与之暗合。可以说，该款第2句已经呈现出对第1句进行动态演绎的可能性，类似于一种“原则性示例”，即当某一要素的充足度不够时，可以通过其他要素的补充来进行要素协动，从而得出比较妥当的结论。由此，完全可以根据这一示例对第2句进行类推适用，从而产生新的不予处罚情形，即三个或三个以上从宽处罚情节的叠加可初步达至不予行政处罚的从宽程度。至于行政机关是否必须作出不予处罚决定，则需进入下一个阶段的判断。

其次，从宽处罚情节的存在只是不予处罚的判断“门槛”，而是否作出不予处罚决定，需视裁量权的收缩情况而定。申言之，被叠加的从宽处罚情节在“质”和“量”两个方面均需达到一定标准。在质的维度上，应当区别对待不同种类的情节，即责任情节与预防情节应被赋予不同的抽象重力，相互之间不宜发生替代。单纯多个预防情节的叠加不宜达至不予处罚的结果。在量的维度上，则需结合个案的具体情形，对情节的抽象重力、充足度与确定性程度进行综合判断。如出现超过一般违法程度的反面情节，则应当与从宽情节在处罚结果上进行冲抵。此外，尽管大部分行政处罚法的原则已经通过裁量情节被具体化为规则，但在个案中仍有考虑的必要。例如，某行为虽然满足不予处罚的一般要求，但作出不予处罚决定将导致其他人争相效仿该违法行为，无法实现《行政处罚法》第6条处罚与教育相结合原则蕴含的一般预防要求，此时便不宜作出不予处罚决定，而应以减轻处罚为限。至于数值的确定、情节之间的关系以及与其他法原则的调和，需要在个案中进一步积累经验，最终形成细密科学的行政处罚裁量基准。

结论

通过对《行政处罚法》第33条的建构性解释，本文得出了“违法行为轻微”“没有造成危害后果或危害后果轻微”“没有主观过错或主观过错较轻”“及时改正”“初次违法”等不予处罚的个别要件及其变式均为法定从宽处罚情节的结论，并通过反向解释得出了“多次违法”“拒不改正”等为法定从严处罚情节的结论。同时，还结合第32条和第33条的规定，指出三种或三种以上法定从宽处罚情节的叠加，可以产生不予处罚的结果。基于以上结论，在处罚结果畸重畸轻的情况下，行政机关可援引《行政处罚法》第5条（过罚相当原则）与第33条的规定，指出具体的法定从宽或从严处罚情节后，径行作出从宽或从严处罚的决定。此外，还可动态适用《行政处罚法》第32条与第33条的有关规定，通过从宽处罚情节的叠加实现不予行政处罚情形的适度扩容。在实践意义上，本文的结论不仅可以有效解决法定裁量情节不足、行政机关“不敢”减罚的困境，而且对于贯彻实质合法性之要求具有重要的指导意义。在理论意义上，本文依序展开的对法定裁量、酌定裁量的规范辨析，尤其是对酌定裁量中个别规范制定权与实施权这一分离构造的认识，有望为行政法总则中裁量规范的科学制定提供学理上的支持。