赵宏：行政诉讼中的请求权审查模式

一、传统合法性审查模式及其问题

二、请求权审查模式的实体法基础

请求权概念最初伴随保护规范理论和公权利（或称主观公权利）学说的引入而出现在我国行政审判中，但请求权审查模式应用于行政诉讼的实体法基础迄今并未获得清晰说明，有关公法请求权及其基本类型的学理探讨同样数量寥寥。故要探究请求权审查模式在行政诉讼中的适用，首先就要对其关涉的实体法问题进行梳理。

如果说行政行为的合法性审查与客观诉讼具有天然的契合性，那么请求权审查则与主观诉讼互相适配。相较致力于行政合法性监督的客观诉讼，主观诉讼将行政诉讼首先定位为对个人公法权利的保护。公权利概念和与之相关的保护规范理论同样因为我国行政诉讼在司法裁判中被明确定位为主观诉讼而出现于法院裁判中。但公权利与公法请求权很多时候被混同，并一体性地成为行政诉权的实体法依据。这就引出了如下问题：公权利概念的引入在原本互相区隔的实体法和诉讼法之间建立关联，也使行政诉权的理解回到实体法解释的框架之下，但在公权利之外是否仍需公法请求权概念，私法上请求权模式适用的“权利—实体法请求权—诉权”的三阶构造是否可植入公法。

1.基础性公权与实体请求权的区分

今日的权利理论认为，无论是公权利还是私权利依其作用都可被区分为支配权、请求权和形成权，即权利并不只是请求权，而是其权源和基础。但二者常被混同的原因首先在于这一领域概念使用本身的芜杂。例如，有学者将公权利区分为基础性权利和派生性权利，而派生性权利就是由公权利延伸出的请求权；还有学者主张放弃使用公权利的概念，直接将公法请求权再区分为原权型请求权与救济型请求权，但其所认知的原权型请求权又是作为请求权基础的公权利。甚至在私法中，支配权、请求权和形成权的层级也并不固定。支配权和形成权被认为是原权利，可直接由法律规范或是法律行为而产生，当支配权与形成权受损或有受损之虞时，就会引申出相应的救济请求权（反应请求权）。而与支配权、形成权并列的请求权亦可再被细分为独立请求权和非独立请求权，后者同样是次生的、辅助的，是与支配权和形成权派生出的救济请求权相当的权能。这就使请求权即使在私法中，也可在原权和派生权利两个层级上理解和适用。被混用的第三个原因还在于，除自由权外，作为公权利其他类型的社会权（给付权）和民主参与权，都无法再进行原权和次生权利的分解，法律上的细致区分也就显得冗余。

概念混用背后所反映的问题是：私法领域有关基础性权利和派生性权利（请求权）的区分是否同样适用于公法；在实现了从诉讼法思考向实体法思考的转向后，再区分公权利和公法请求权还有无其他实益。对这一问题的回答首先需简单回溯私法中相关概念的发展演替。众所周知，私法请求权观念肇始自罗马法中的诉权（actio）。温特沙伊德将集约在“action”概念之下的实体权利从诉权中予以剥离，并将二者的关系重塑为，诉权“只是请求权的结果，而非原因；请求权在法庭上的可诉请性（诉权），是请求权的一个侧面，而非构成请求权的东西”。自此，实体权利及其诉讼实现获得明确区分，实体法是由实体请求权组成的权利秩序，而诉讼法则是贯彻和实现实体权利的手段，二者彼此分立，也一体性地统摄于请求权概念之下。但请求权从诉权中的剥离只是完成了私法在诉讼法和实体法上的分离。事实上，除了被限定于诉讼法领域的诉权外，私法在实体法上仍旧会再区分出基础性权利和请求权。这种区分在萨维尼的权利概念中就已出现，同样为温特沙伊德承认，之后更成为德国民法典的固定构成。

与权利不同，请求权被界定为，“要求他人为一定行为、不为一定行为或承担容忍义务的权能”。既然是要求某个特定人作出可使权利获得实现的作为或不作为，请求权的概念中就已暗示了存在“有待实现的权利”和“为实现权利的请求权”的区分。将请求权观念纳入公法的鲁普同样指出，基本权利和主观化的权利规范构成了原权利，这些权利被侵害时就会产生要求撤销或以其他方式实现的次生权利，这就相当于在原权基础上又会分解出实体上的反应请求权，“如果人们认为诉权要以权利化的构造来理解，就必须认为旨在实现权利的实体性反应请求权是存在的”。

鲁普的认识又涉及彼时的历史背景：尽管受温特沙伊德的影响，公法中早已有公权利的研究，但公权研究最初因受耶利内克的影响，基本都聚焦于对私人公法地位的认识，但由此得出的公权利却在很大程度上与诉讼互相隔绝，更无法驱动诉讼展开。具体表现为：与作为私法请求权实现方式的民事诉讼不同，行政诉讼最初只是一种形式化的行政申诉构造，其目的也仅被限定于行政的自我控制。尽管在南德行政诉讼制度中，私人若提起撤销之诉，同样需有“权利受损”的要求，但此处的“权利”却仅被理解为程序法意义上的诉的合法性要件，其功能只是为避免行政诉讼滑向民众诉讼，但诉讼的核心仍旧是行政行为的适法性审查，故此类撤销之诉在本质上更近于一种“异议之诉”。由此来看，“尽管行政诉讼的主观化属性被肯定，但诉讼所维护的实体法上的权利却未获澄清”。鲁普和其同时代的学者认识到上述问题，其解决方式就是将私法中有关权利及其诉讼实现之间的关系植入公法，并在公法中塑造出可与私法请求权类比的实体请求权概念。在鲁普看来，耶利内克所提取的私人公法地位并非真正的公权利，其更近于私法中的法律利益，且“更开放，更不确定，更灵活也更未知”，故此种纯粹的法地位并不能被直接等同于私法中封闭的权利。能与私法请求权类比的只是公法地位被侵犯后所产生的具体化的反应请求权，行政诉讼所欲实现的也是这种实体化的反应请求权。

2.“基础性权利—请求权—诉权”的三阶构造

基础性权利和请求权的区别，其实在耶利内克处就有强调，“与抽象和潜在的权利相比，请求权始终是具体而又现时的”。从基础性权利中分离出的请求权的首要作用，在于对权利的具体化和现实化。这又源于公权利作为集合概念的抽象性和潜在性。正如抽象的客观法要根据相互关联的规范集合才能最终拆解为具体的行为义务，作为其主观化分配的权利也必须在具体法律关系下，再被具象化为具体的请求权才能获得清晰认识。除了完成权利在具体法律关系下的具体化和明确化外，基础性权利要获得实现，也需要借助于请求权的行使。请求权对权利的实现作用首先表现为，其是权利可诉性的宣告。就如温特沙伊德所说，“一项主观化的赋权规范，只有具有请求权形式时，才是可诉的”。除作为可诉性的标志外，请求权之于权利的贯彻功能还在于：即使不诉诸司法救济，请求权也使权利人可直接向他人要求，即请求权已赋予权利人独立于诉讼的获得实现的权能。这一点既与请求权内含的权利分配功能有关，也是其本质上就是“法上之力”的体现。与此相应，私法中“只有权利人可向义务人请求，权利人才可向法院请求”，放在行政诉讼中就转化为，只有私人可向行政机关请求，法院才可对行政机关施加负担。相比权利和实体请求权，诉权是法律所赋予私人通过司法来执行规范、解决纠纷的权利，是个人权利和实体请求权的司法实现可能。如果说请求权和诉权都是由基础性权利派生出的救济性权利，那么请求权就是实体法意义上的救济权利，其既可以直接通过向侵害人提出，亦可作为基础请求启动诉讼程序；而诉权则是程序法意义上的请求权。将诉权限定为个人实体请求权的诉讼实现，同样是使法官服膺于法律，使其不能逸脱于法律对司法的约束。

由此来看，在私法由“基础性权利—请求权—诉权”组成的三阶构造中，请求权作为中间环节，连接了实体性权利和作为其司法执行权能的诉权。上述三阶构造及思考方式同样有益于公法：首先，今日在论及公权类型时，都会溯及耶利内克的地位学说。但他所论及的自由权、社会权和民主参与权都属于较为抽象的基础性公权，其虽可大致勾勒个人相对于国家的独立法地位，但在具体法律关系下却需要借助公法请求权作为具象的转译；其次，除具体明晰基础性公权外，将权利再区分为基础性公权和反应请求权，并将请求权作为实体法和诉讼法的联结，同样有助于行政诉讼的具体展开：因为基础性公权会产生一系列指向和内容并不相同的请求权，唯有明晰原告借由诉讼所欲实现的请求权才能明确原告诉请，并围绕该诉请明确诉讼类型、审查步骤以及审查要件。

我国学理和司法实务目前已广泛接受借助保护规范理论对公权利予以判断的方法，但从基础性公权中分离出的公法请求权究竟又如何区分，迄今并无统一认识。学者们所归纳的公法请求权更是斑驳繁杂。其实，既然公法请求权附着于基础性公权之上，是基础性公权的具象和实现，那么借由区分基础性公权来对公法请求权进行类型归纳，或许会有利于明晰思考。

1.实体性公权与形式性公权二分下的公法请求权

除自由权、社会权和民主参与权的分类外，公权论中一直都有实体性公权与形式性公权的二分。这一分类对理解不同类型的公权以及作为其具体呈现的请求权同样关键。所谓实体性公权，就是能够在法律上得到完全保护，也具备独立的诉讼实现可能的公权利，其典型就是传统地位学说下的自由权和社会权。这两类权利代表个人相对于国家的消极地位和积极地位，以及由此延伸出的针对违法干预的防御权和要求国家进行积极给付的受益权。相比实体性公权，形式性公权代表的则是一种并不完备，保护范围和强度也明显低于实体性公权的公权类型。最典型的形式性公权首先是程序公权。尽管程序规范中同样包含着对私人的赋权规定，但传统公权论认为，这些赋权规定并非赋予个人完备的法地位，程序权利受损或者程序瑕疵都仅具有相对性，并不能成为私人诉请撤销行政行为的独立事由，法院对程序瑕疵的审查也无法摆脱实体决定而独立进行。与程序公权一样被划入形式公权的还有无瑕疵裁量请求权。巴霍夫就曾指出，无瑕疵裁量请求权只是要求行政机关恰当地行使裁量权，作出无瑕疵的行政决定，并无法请求行政机关作出特定的决定。

公权利的实体与形式二分，首先有助于认知作为其派生性权利的公法请求权：例如由自由权延伸出的是防御请求权，其在遭遇侵害时就会产生侵害排除、结果除去甚至是损害填补等反应性请求权；而给付权、程序公权和无瑕疵裁量请求权的原权和派生请求权同一，其在诉讼中的具象呈现仍旧是该项权能。其次，实体与形式的二分还有助于厘清两类公权及其派生出的请求权在诉讼实现上的显著区别。原则上，形式性公权仅是实体性公权的辅助和补充，并无法独立地在诉讼中获得实现，在这一点上无瑕疵裁量请求权与程序公权并无不同。无瑕疵裁量请求权虽可在实体性公权利阙如时充当“权利侵害”要件中“权利”，用以满足诉权要件，但在撤销之诉、课予义务之诉以及给付之诉中，这种请求权又常会被嵌套于撤销请求权或给付请求权中，且作为撤销请求权或是给付请求权最终获得实现的一项，却非唯一和充分的要件。除非裁量权缩减至零，否则无瑕疵裁量请求权的悖反就仅能导出瑕疵决定被撤销的阶段性结果，并无法达成当事人要求为特定给付的真正诉求。

2.三边和多边法律关系下的第三人公权及其请求权形态

以上有关公权利（基础性权利）/请求权的区分和对应仅在双边法律关系下，其着眼的也基本是传统的自由防御型行政法。若放在三边和多边法律关系下，情形又会变得复杂。三边和多边法律关系叠加着私人间的水平关系与私人和行政机关之间的垂直关系。对处于水平关系中的私人而言，对其权益造成直接侵扰的是同为私主体的他人，但因为行政机关已对私法关系承担广泛的调控义务，权益受损的私人又可基于其与行政机关的垂直关系，产生要求行政介入水平关系，进而排除他人侵害以满足自身权益的“介入请求权”。

介入请求权的宪法依据在于基本权利的国家保护义务，即国家不仅自身负担对个人自由保持尊重和克制、不予违法干预的义务，在个人自由受到第三方侵扰时，国家还要负担提供积极保护的义务，故这种请求权也常被称作“保护请求权”。有别于直接针对国家干预的防御请求权与旨在增进个人福祉的受益请求权，介入请求权是分配行政下拓展出的一种新型公权。这种公权因存在于三边和多边法律关系下，且用以形容三边和多边法律关系下第三人的公法地位，在德国法中又常被直接称作第三人公权。第三人公权的提出反映出行政法从自由防御型向利害调整型的转变，也同样说明，在分配行政下，第三人权益已不再被视为反射利益或稀释于一般公益，而是可向行政机关主张且能获得诉讼保护的公权利。介入水平关系且为权利受到另一方私主体侵犯的私人提供保护是第三人公权的意涵，又因为属于公法请求权，其请求的对象就是处于垂直关系中的行政机关而非私人。但放在私益冲突权衡的框架下，“介入”或“保护”的具体诉求又会表现为要求行政机关撤销向相对人作出的授益决定，或者要求行政机关对相对人施予负担以排除其妨害。这就使第三人公权虽可直接表现为要求行政介入私益冲突，并通过权衡调和来实现私益保护，但在诉讼中仍旧是防御请求权或是给付请求权的变形，故第三人公法请求权的证立也就主要体现于第三人提起的撤销之诉和课予义务之诉中。

三、请求权审查模式的适用前提与基本构造

除依赖于一定的实体法基础外，请求权审查模式的适用还有其特殊的前提和构造。请求权审查模式下，私人诉权基本都来自实体请求权，如果没有实体请求权，诉讼就无法展开。即使是诉讼法规定也为实体法所限定，所着眼的也是将法律纠纷完全回溯到实体法层面，并聚拢于请求权概念之下进行解决。因此，请求权审查模式本质上所倚赖的，就是一种“权利构造下的司法保护体系”。

具体而言，请求权审查模式的展开要以诉权的概括主义和权利要素同时在起诉条件和胜诉条件上的支配性为前提，而这两点指向的都是一种实体法而非诉讼法的思考方式。

1.实体法思考

实体法思考是对传统诉讼法思考的克服。在诉讼法思考下，权利的重心在于其诉讼可能，识别权利的方式也是法律明确规定私人可向法院诉请救济。这种思考方式在公权论早期一度还有影响，例如即使是耶利内克和布勒一直尝试区分权利和权利的实现可能，却仍旧从诉讼可能中反推援引可能，并将其作为公权利的识别要素。而将实体法上抽象的权利整体与诉讼法上概括的诉讼可能互相对应，就是区别于诉讼法的“实体法思考”：私法原则上都可以被还原为请求权的规范样式，而实体法上获得承认的请求权都有概括的诉讼可能。实体法思考不仅主张诉权的功能在于落实实体法和实体权利，同样表达了诉讼法对于实体法的附属性，即诉讼法就是忠实地贯彻由实体法所确立的请求权及其界限。如果说耶利内克和布勒尚未摆脱诉讼法思考，上述实体法思考则被鲁普完整贯彻于公法。鲁普将公权论的目标确定为：如何从实体上理解公权利，如何结构化地构建个人与国家的法律关系，并在诉讼中予以实现。为此鲁普还明确强调，德国《行政法院法》中作为起诉要件和胜诉要件的“权利受损”，都必须被理解为“实体上的防御权”，理解为是私人的静态法地位受到侵害时所产生的反应请求权。总之，“如果期望将行政诉讼视为真正的司法活动，它就必须借由请求权贯彻公权利”。

2.无漏洞司法保护与诉权概括主义

实体法思考强调对诉权的理解必须回溯至实体法上的请求权，与这种思考相匹配的就是诉权的概括主义。早期的公权论一直将诉讼可能作为公权利的识别标志，这种观念又与彼时诉权的列举主义相关：即使被确认为实体权利，是否可获得司法保护，仍旧需要诉讼法的具体列举。诉权列举主义导致的结果就是公权利唯有能获得司法救济时才会被承认，公权利也因此沦为一种例外。但第二次世界大战后“无漏洞司法保护”观念的提出，使个人权利的司法保护无须再追问其是否被诉讼法单独赋予了诉权，残存于公权论中的诉讼法思考因此被彻底清除。这一点尤其体现于门格尔关于《德国基本法》第19条第4款的阐释中，“在今日的法治国家，国家通过裁判所提供的权利保护，与诉讼法中的实定法规定是否明示容许裁判救济完全无关。毋宁说，那些规定在性质上并非法的创设，而只是法的确认……包罗性地形成权利保护是法治国家的本质要素”。门格尔所称的“包罗性地形成权利保护”就是诉权概括主义。概括主义原则性地将一般的诉讼可能赋予私人针对行政应被承认的所有实体权利，这也使私人与行政的法律关系如同私法关系一样，可被理解为具有一般诉讼可能的实体法上的私人请求权体系。而我国《行政诉讼法》在2014年修改后将诉权保护范围从此前的“人身权和财产权”拓展至“人身权、财产权等合法权益”，对人身权和财产权以外的其他权益的司法保护不再依赖于特别法的明确列举，呈现出诉权概括主义的端倪。

3.权利要素在起诉与胜诉二阶构造中的支配性

与无漏洞司法保护及诉权列举主义互相对应的，还有权利要素在起诉和胜诉两个阶段的支配性。这一点又可对比德国法有关撤销之诉的理由具备性要件和我国撤销判决的适用条件。尽管在原告资格上，我国《行政诉讼法》同样要求唯有相对人和利害相关人才能提起诉讼，且识别利害相关人的标准也是公权利概念和保护规范理论，但在胜诉条件上，只要行政行为违法，法院即可判决撤销，此时再无须考虑是否有权利受损。而德国《行政法院法》第113条对撤销之诉理由具备性的规定是，“只有行政行为违法且原告的权利因此受到侵害时，法院才能撤销该行政行为”。据此，权利侵害不仅是撤销之诉的起诉条件，同样是胜诉条件。权利侵害在诉的合法性阶段和理由具备性阶段均有支配性不仅意味着，所谓原告适格并非只是原告具有诉权或是程序上的追诉资格，而是一种实质适格。与原告的实质适格相适应的还有，既然行政诉讼同样是个人请求权的贯彻之诉，那么唯有“系争行为违法+原告权利受损”才共同构成原告撤销请求权的证立。

如果行政诉讼采用请求权审查模式而非合法性审查模式，不仅诉讼审查的对象会发生从行政行为到实体请求权的转换，整体的诉讼构造和诉讼进程也会由实体请求权来控制和引导。表现于起诉、审理和判决的三个阶段。

首先，在起诉阶段，原告诉权会替代受案范围发挥案件过滤功能。在以撤销之诉为主的传统诉讼下，案件准入由行政行为掌控。但伴随给付之诉和确认之诉的大量出现，行政诉讼的提起已不再以行政行为为限，诉的合法性的核心判断，也由原告诉请的行为是否属于行政行为，转换为原告是否有相应的诉权，原告诉权由此替代受案范围发挥案件的过滤功能。而我国近年来行政诉讼的变化反映的同样是这种结构性转换。值得指出的是，尽管诉权和诉的理由具备性问题都要借助公权利和公法请求权进行判断，但二者在适用上仍有差异。以德国法为例，在诉权判定阶段，法院适用的是“可能性标准”，即原告只要证明，被诉行政行为存在侵犯其权利的可能就已满足起诉条件，“此处所必须的，只是一种足够的说服力，而不是可信度审查”。但至诉的理由具备性阶段，仅证明实体请求权存在具有盖然性就不足够，原告必须证明属于其自身的权利确实受到了侵害。此处不仅会涉及可信度审查，还会涉及行政行为与原告权利受损之间是否存在因果关系的判断。

其次，在审理过程中，法院的审查同样围绕请求权展开，请求权不仅引导着诉讼程序的推进，也承担着诉讼的控制功能。请求权的引导和控制功能不仅体现于其借由诉讼请求的具体确定而明晰了诉讼类型，还表现为，既然同为私人请求权的实现之诉，行政诉讼就与民事诉讼一样受制于处分主义原则：法院只能依当事人申请行事，其审查也不得溢出当事人的请求范围。私法将请求权对于诉讼审查的枢纽作用具体描述为：纠纷解决的问题都被指向对请求权基础的寻找，故对于法律适用者而言，“一方面在于处理法律文本（寻找请求权基础、分析其构成要件并揭示其法律意义），另一方面则是将表现为法律规则的抽象形式化构成要素运用于具体案件，即涵摄”，这一过程讲究“目光在规范要件于案件事实之间交互流转”，其对于行政诉讼同样具有指导性。

最后，诉讼请求的成立同样决定着法院的判决类型，法院也因此必须在判决中正面回应原告诉求。在德国法中，因诉讼类型本身就存在区分，法院无论是撤销行政行为，还是判决行政机关作出特定行为或为特定给付，都是在诉讼是否具备理由的框架下展开，判决因此也就是对原告诉请是否证立的回应。但我国《行政诉讼法》在修改后虽用驳回原告诉讼请求判决替代此前的维持判决，似将行政诉讼的判决类型从整体上区分为认可原告诉请的判决和驳回原告诉请的判决两类，但这种贯彻却不彻底，具体表现为：其一，撤销判决依旧未将原告权利受损作为适用条件，因此仅着眼于行政行为效力的破除而非请求权的实现；其二，履行判决和给付判决的规范样式都受制于撤销判决，聚焦的都是行政机关的拒绝行为或不予答复是否违法，并未特别突出请求权的作用；其三，我国的确认判决更非德国法上一般确认之诉的对应，整体的确认判决都被置于以行政行为为中心的体系之中，无论是确认违法抑或确认无效，均以行政行为为前提，而不是对法律关系和权利义务是否存立的确认。

四、请求权审查模式在行政诉讼中的具体适用

请求权审查模式的具体适用会因诉讼类型的不同而有所不同，但决定诉讼类型的又是原告的具体诉请以及作为诉请基础的实体请求权。因此，分析请求权审查模式的具体适用，本质上就是分析原告借由不同诉讼类型所欲实现的公法请求权及其具体证立。民事诉讼会大体区分为形成之诉、给付之诉和确认之诉三类，其在行政诉讼以及我国的行政诉讼判决类型中同样存在对应：与形成之诉对应的为撤销之诉（在我国对应撤销判决和变更判决）；与给付之诉对应的是针对行政行为的课予义务之诉以及针对一般给付的给付之诉（在我国又基本可对应履职判决和给付判决）；只是我国尚未确立与一般确认之诉对应的确认判决，我国的确认判决仍旧围绕行政行为展开。

无论从德国经验还是我国诉讼实践来看，行政诉讼中率先纳入请求权审查模式的都是给付之诉，这大抵因为，民事诉讼的基本样式就是给付之诉。这类诉讼在行政审判中的大量出现不仅打破了传统撤销之诉中心主义，也触发了行政诉讼审查模式的变革。此类诉讼的目的已不再是排除对个人自由和权利的违法干预，因此将诉讼审查局限于被告的不作为或拒绝履行是否违法就远远不够。又因为原告的诉请转换为要求行政机关作出特定行为或为特定给付，那么探究原告诉请是否有请求权基础的请求权审查模式，就成为更适当的审查模式。

行政诉讼中的给付之诉可再区分为课予义务之诉与一般给付之诉两类，前者是请求作出行政行为的给付之诉，后者作为兜底性诉讼，是请求作出除行政行为以外的其他行为和给付。课予义务之诉和一般给付之诉大体涵括我国的履职判决和给付判决，但因为我国在这两类判决适用对象上的区分并非行政行为和其他给付，而是行为义务和金钱给付类义务，因此就不能得出课予义务之诉对应履行判决，一般给付之诉对应给付判决的简单结论。相反，因为行为义务和金钱给付义务的履行都同时包括行政行为和事实行为，若以德国法上课予义务之诉和一般给付之诉的划分为据，不仅履行判决会分离出课予义务之诉和一般给付之诉，前者对应诸如要求颁发许可的行政决定，后者对应要求拆除违章建筑等事实行为；给付判决也会再分离出课予义务之诉和一般给付之诉，前者对应作出支付抚恤金、最低生活保障金、工伤医疗保险金的行政决定，后者则对应支付社保金、抚恤金、最低生活保障费等事实行为。故此处仍以课予义务之诉和一般给付之诉作为分析框架。

1.课予义务之诉中的履职请求权

履职判决和给付判决最初在我国《行政诉讼法》中的规定都以撤销判决为参照，这很容易将法院的审查重点引向行政机关的不作为或拒绝履行是否违法，而非原告是否有相应的实体请求权。但《行诉法解释》第91条又对第72条进行了细化，履职判决的审查要点不再只是行政不作为是否违法，同样包含原告是否存在相应的履职请求权以及裁判时机成熟，这基本对应德国法上课予义务之诉的理由具备性条件。

由《行诉法解释》第72条“原告请求被告履行法定职责的理由成立”所引申出的履职请求权，具体内容是要求行政机关做出某项特定行政行为的请求权，其本质是要求行政机关执行法规范的“法律执行请求权”或是“规范实现请求权”。因为公权论否定公民概括的、一般的法律执行请求权，仅承认单独的、个别的法律执行请求权，故履职请求权的证立就需借助保护规范理论来探究客观法规范是否有私益保护性，而原告是否落入该保护范围内。课予义务之诉既可由相对人提起，也可由第三人提起，履职请求权的具体形态也因此可进行这两个方向的区分。

由相对人提起的课予义务之诉，所欲实现的履职请求权往往是受益请求权，即请求行政机关对自己作出授益类的行政行为，例如向自己颁发许可。此类请求权是广义的给付请求权的亚种，其规范基础既可源于一般法中明确的授益条款（或客观的履职条款），也可诉诸宪法的基本权利。除一般法外，上级指令、行政行为、先行行为以及行政允诺都会成为行政机关履职的客观法基础，也可成为私人要求行政机关作出授益决定的请求权基础。需要指出的是，宪法中的基本权利条款所发挥的主要是防御权功能，原则上并不能从自由权条款中直接推导出受益请求权，德国联邦行政法院所认可的由基本权利引申出的受益权也仅限于“最低生存保障权”和“共享权”。但基于基本权利的外部效力，在一般法规范完全阙如时，宪法也可发挥补充作用。

与相对人相比，由第三人提起的课予义务之诉所欲实现的履职请求权本质是介入请求权或曰保护请求权，在诉讼中具体表现为要求行政机关对他人作出行政行为或是加重惩罚等。此类请求权的证立首先需考察行政机关是否有对水平关系的相应介入义务或干预职责。其次要看规定介入义务或干预职责的法规范是否包含“第三人保护性”，是否可主观化为第三人公权利。对第三人保护性的考察既可参考保护规范理论，也可按照普罗伊斯的冲突权衡模式进行，但需考察的法规范必须是包含宪法基本权利规范在内的规范整体。而在具体的法解释中，也需顾及主观解释和客观解释的结合，考虑基本权利的内部和外部效力，甚至法规范和事实领域的关联。我国行政审判中已出现不少涉及第三人是否有请求权，是否可要求行政机关作出处罚或加重处罚的案例。此处的第三人又常常以举报投诉人的面目出现。但一般法中的举报投诉条款并不必然会成为第三人介入请求权的客观法依据，因其原则上并不包含明确的第三人保护性，也并未赋予第三人要求行政机关作出特定实体决定的公法请求权。第三人虽可借助该条款要求行政机关对举报投诉进行受理答复，却无权要求行政机关对他人作出处罚或是加重处罚。

根据《行诉法解释》第91条的规范构造，无论是相对人提起的课予义务之诉还是第三人提起的课予义务之诉，履职请求权的确定除依赖于客观法规范中明确的私益保护性（或第三人保护性）外，还取决于个案中行政机关的裁量空间：唯有在理由具备、事实清楚、法律规定明确、法效果唯一的情形下，即行政机关的裁量权已缩减至零时，法院才会判决被告履行特定义务；而当行政机关仍有裁量空间时，法院仅会判决被告针对原告的请求重新作出答复。此处所涉及的就是履行判决中课予特定义务的判决和课予重作义务的判决的区分。

2.一般给付之诉中的给付请求权

一般给付之诉与课予义务之诉的构造相似，所探求的都是与履职请求权类型相同的给付请求权，二者的差异只是给付之诉中的给付请求权指向的是行政行为之外的其他给付。如履职请求权一样，这种给付请求权“既有可能来自法律、法规、规章的规定，来自一个行政决定或者一个行政协议的约定，也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺”。贯彻于一般给付之诉中的给付请求权，根据其具体内容可区分为返还请求权、不作为请求权、损失填补请求权、结果去除请求权和基于行政合同产生的请求权等。这些请求权很多并非直接来自公法保护规范或者宪法基本权利，更多是对私法规范的类推适用。故私法中的不当得利返还请求权以及因无因管理产生的请求权同样会在一般给付之诉中找到其公法对应。

此处尤其需要提及结果除去请求权。这类请求权在其发展中已摆脱私法观念的影响，而成为公法上排除请求权的典型。结果除去请求权在德国法上历经从执行结果除去请求权到一般结果除去请求权的变迁。最初在20世纪50年代，巴霍夫从《德国基本法》第20条第3款的依法律行政原则中推导出了公法上的结果除去请求权。但这种请求权仅着眼于撤销之诉，指向的是因违法且已执行的行政行为而权利受损者，在行政法院撤销该行为后，得向行政机关主张除去该行为所引起的持续不利结果的权利。因是撤销之诉的附属，且被限定于以撤销之诉为主的权利保护体系下，这种请求权又被称为“执行结果除去请求权”。在德国《行政法院法》颁布后，有实务裁判将该法第113条第1款第1句作为结果除去请求权的实体法依据。此后还有学者将结果除去请求权的依据溯源至民法上的物上请求权，而从宪法上对其予以推导的意见也聚讼纷纭。这些理论探索最终凝结于1971年德国联邦行政法院的一份原则性判决。在该份判决中，联邦行政法院将结果除去请求权的适用范围从行政行为扩展至所有的违法干预行为，并将其理论依据溯源至宪法基本权利。至此，公法上的一般结果除去请求权获得普遍性认可：除行政行为外，包括事实行为在内的所有公法干预措施，若其造成持续性的权利侵害，私人都拥有由基本权利所保障的，以结果除去请求权方式呈现的防御请求权。与履职请求权一样，根据德国《行政法院法》第113条，结果除去请求权的证立同样需具备行政机关在法律上和事实上具有消除后果的能力，且裁判时机成熟的要件，即在后果消除的种类和方式上，行政裁量已缩减至零。如果恢复原状在法律上或事实上是不可能的，或者只能通过不合比例的巨额耗费才能达到目的，这种结果除去请求权就可能转化为后果补偿请求权。

一直以来，撤销之诉都在行政行为的合法性审查的框架下展开，撤销之诉也始终被作为合法性审查的典型。迈耶就曾拒绝承认法院撤销行政行为与私人对行政拥有实体法上的权利之间有直接关联。与迈耶的观念相对，德国法中始终存在着对撤销之诉的另一种理解：撤销之诉给予私人的权利保护并不是行政本身为法规范所拘束的反射效果，而是实定法已就行政与私人之间所发生的纠纷规定了一定解决方案的司法适用结果。据此，撤销之诉的标的并非行政行为违法本身，而是“原告请求法院撤销系争行政行为的权利，或者原告可向行政机关要求撤销行政行为的请求权”。此种观念下的撤销之诉就是行政对原告的权利施加不法侵害时，原告提起的“排除侵害之诉”，这种诉讼并非仅为破除违法侵害行为的法效果，其欲实现和贯彻的同样是原告实体法上的侵害排除请求权或曰撤销请求权。

从解释逻辑上，既然撤销之诉同样在起诉要件和胜诉要件处强调“权利毁损”，那么只要证立此处的“权利毁损”并非只是原告的追诉资格，而是可回溯至实体法且为实体法所保障的“请求撤销违法行政行为”的实体请求权，那么“撤销之诉就是实现请求权的形成诉讼”。但对撤销请求权的证立和说明在德国法上历经较为复杂的过程，迄今也未有明确定论。早在耶利内克处，个人所拥有的“不受违法强制的自由”并非只是单纯的事实上的自由，作为对私人独立人格的确认，这种自由同样意味着，“对国家毁损自由的所有决定，具有独立人格的私人都有撤销请求权”。与耶利内克一样，布勒同样将公权利解读为请求权，即可向国家请求的自由权，在撤销诉讼中主张的实体性权利也是这种自由权，“以消极地位为基础，请求符合法律的自由这种完全意义上的一般请求权是存在的，这是法逻辑上之必然”。

在布勒之后同样坚持撤销之诉中实体法和诉讼法分离的还有门格尔，其将撤销之诉所欲维护的实体请求权，表述为私人的消极地位在被毁损时所发生的，类似物上请求权的公法上的“反制”。这种请求权与国家赔偿中的损失填补请求权内核一致，都以恢复原状为基础，“国家或其他公权力主体因行使公共职务致使私人的法地位遭受不法侵害时，国家必须回复至毁损没有发生的状态”。故这种同时涵括要求撤销违法行为、进行损失填补以及回复原状等内容的请求权，门格尔统称之为“回复原状请求权”，它同时覆盖行政诉讼和国家赔偿，也是上文已提及的巴霍夫所说的“执行结果除去请求权”的上位概念。与门格尔的积极界定不同，韦洛特虽认可这种请求权是从宪法自由权中延伸出的保护效果，却将其称为“不作为请求权”，其本质也是抑制国家的违法干预。这种请求权原本潜藏于基本权利之中，在私人权利因行政违法干预而受到侵害时被具象化，并进一步转化为除去请求权。

鲁普虽未像传统自由主义的做法一样从私人的消极地位中寻求实体请求权的基础，但也明确指出，“现行法上存在着撤销诉讼的可能，这就对应着从诉讼中推论出实体权利的必然”，即撤销之诉或者说诉讼法上的撤销本身就是实体法上的排除请求权的证明。鲁普使用了“排除请求权”来指称撤销之诉所欲实现的“反应请求权”，并认为此种请求权指向的就是对系争行政行为的撤销，“从公法地位的损害中产生出的反应请求权，其目的就在于排除造成地位损害的干预行为”。与鲁普一样积极推行撤销请求权乃实体请求权，而非诉讼权利的还有贝特尔曼，尽管其反对将此类公法请求权的根据诉诸宪法，却认为存在着“请求法院撤销系争行政行为的实体性形成权”，“撤销诉权不过是请求撤销的实体权利在诉讼法上的反映，而对行政法院请求撤销的权利，也不过是对行政机关实体法上的撤销请求权的反映”。贝特尔曼同样用“排除请求权”概念作为撤销之诉的实体请求权，但与鲁普不同的是，此种“排除请求权”不仅包含了对行政行为本身的撤销，还包含了对违法行政行为执行后果的清除，不仅扩张了对行政行为的权利保护，同样扩张了对事实行为的权利保护。

综上，将实体请求权的观念贯彻于撤销之诉，不仅使撤销之诉与其他诉讼类型的差异相对化，亦使撤销之诉在请求权观念下被作为权利保护方式重新塑造：撤销之诉所着眼的并非只是行政行为效力的破除，同样包含实体请求权的实现。如果说将撤销之诉从合法性审查模式转换至请求权审查模式的差异，在双边法律关系下表现得并不明显，在三边法律关系下，将撤销之诉理解为第三人权利的实现之诉，能有效避免私人的权利保护需求被遮蔽于客观性合法性审查之下。但值得注意的是，在第三人提起的撤销之诉中，其撤销请求权或侵害排除请求权的实体法基础却并不能像相对人一样被诉诸宪法上的一般自由权，第三人的撤销请求权更多来自一般法规范的私益保护性，这种私益保护性使可从属于第三人的公权利被从一般公益中区分出来，并由一般法为其提供请求权基础和相应的救济权利，而其本质就是上文提及的介入请求权。

相比给付之诉和撤销之诉，确认之诉的审查模式较少获得讨论。其原因在于，确认之诉更像是程序装置，原则上只是对法律关系存在与否的司法确认。因此，有学者指出，将确认之诉定位为“程序性的法律救济”更为妥当，即其是由“诉讼法所主导的独立的法律救济和法律职能”。

但与撤销之诉一样，同样有观点认为，确认之诉虽更多表现为程序装置，其与实体请求权的关联并不容忽视：首先，确认之诉的诉讼标的是法律关系，而法律关系正是以权利义务为内容建构，故用请求权审查模式或许能更好地把握关系构造下的权利义务。其次，确认之诉的合法性要件中有确认利益的要求，而对“确认利益”，德国法仍旧认为应在《行政法院法》第42条第2款“公权利”的意义下获得理解，即原告借由确认之诉欲维护的必须是受到法律保护的利益，且这种利益能够通过请求法院予以及时的具体澄清而获得保护和促进。这种意义上的确认利益已近于确认请求权，确认之诉由此也就被同样理解为确认请求权的实现之诉。

五、请求权审查模式的质疑与局限

请求权审查模式将所有的法律纠纷都完全回溯到实体法层面，聚拢于请求权概念下予以解决。这种模式虽已被广泛纳入行政诉讼，却不乏争议。即使新近仍有不少德国学者指出，请求权审查模式作为一种“模型”并未被体系性地建构起来，其轮廓并不明晰，不仅一些至关重要的问题未获解决，这种模式中还包含有一定的不稳定性和不连贯性。针对请求权审查模式的批评具体集中于如下方面。

因为与民事诉讼中的给付诉讼存在天然亲和，将请求权审查模式适用于行政给付之诉自无问题，这种模式是否可贯彻于确认之诉和撤销之诉始终存有异议。但若要保持体系的融贯性，除给付之诉之外，确认之诉和撤销之诉当然也应被理解为是对某类实体请求权的实现。

如上文所述，确认之诉的目标因在于对法律关系的有无进行有拘束力的司法确认，故一直有意见认为，将其确定为“程序性的法律救济”更为妥当。在此观念下，确认之诉的法律救济权能来自于诉讼法规范，而非实体请求权，确认之诉所欲实现的也并非实体法上的确认请求权，而是不能被还原为实体权利的确认利益。学者甚至认为，在确认之诉之外再构建出实体性的确认请求权不仅是冗余的，甚至可能是有害的，因为这意味着，“如果无法找到实体性的确认请求权，就不能作出确认之诉”。与此相似的还有撤销之诉，鉴于撤销之诉无论在过去还是现在都始终是行政诉讼的核心类型，故请求权审查模式若要在行政诉讼中获得体系性构建，就必须通过请求权构造重构撤销之诉。如上文所述，无论是巴霍夫的执行结果除去请求权，还是鲁普的排除请求权，再至贝特尔曼概括性的排除请求权，本质上都在塑造撤销之诉中的实体请求权。但反对意见同样认为，上述学术努力只是在学理上假定出某种实体性的“撤销请求权”。这种假定既未获得学界一致认同，也与行政现实存在距离。而且，若从私法角度观察，私人提起行政诉讼要求排除违法行政行为的效力，更近于形成权的行使，而非请求权。

就像鲁普曾遭遇的批评一样，在撤销之诉中贯彻实体请求权观念的学术努力尝试“像理解民事诉讼一样理解撤销之诉，却并未讨论将私法模式适用于公法的适宜性”。而公法区别于私法的特殊性尤其表现为：其一，与私法规范原则上已自成请求权基础的体系不同，行政实体法中涉及请求权的规范散落在各处，且必须依赖宪法基本权利或是保护规范理论予以探究，上文列举的结果除去请求权和撤销请求权的证立过程已经说明探求公法请求权基础的困难。其二，私法领域中，实体法与诉讼法（程序法）的区分可以说泾渭分明，而行政法领域中，实体法与程序法的区分却相对模糊，故私法上实体法与诉讼法的关系并无法直接复制到行政法中，因为行政实体法同样是“实体法和程序法”的综合。其三，私法在论及请求权审查模式时，总会涉及请求权竞合以及请求权基础的检视序列等关键问题，但这些理论同样无法直接植入公法。若私人针对行政的违法干预诉请救济，又有两个以上的请求权可主张时，公法大多会诉诸第一次权利救济优于第二次权利救济的原则，并不会援用请求权竞合的思维，而这种优先适用本质上只是诉讼类型的次序选择。其四，行政法体系建立的根基仍在于依法律行政原则，故对于私人在行政不法侵害其权利时的司法救济或可通过请求权思维进行理解，但对于行政机关依法律行政的部分，却难以用请求权模式进行分析，这也导致请求权思维仅能覆盖行政法体系的部分而非全部。

请求权审查模式预设了实体法对于诉讼法的统摄性，即诉讼法的功能在于忠实贯彻由实体法所确立的实体请求权及其界限。这种关于实体法和诉讼法的先验性认识，虽然在行政诉讼中引入了实体法思考，避免了对诉权的判定脱逸出实体法的范畴，却同时限制了诉讼法对于实体法的反作用，且可能导出对诉权相对窄化和限定性的理解。

事实上，即使在私法中，诉讼法完全从属于实体法只是特定历史阶段下的产物。德国在第二次世界大战后的民事诉讼已用权利保护请求权替代了此前的诉权概念，并以其为起点对民事诉讼法予以体系性重构。权利保护请求权虽与实体法上的民事权利彼此对应，却并不一致，它既不是民事权利的组成，也不是其附属。权利保护请求权被认为是针对诉讼行为和司法行为的公权利，其面向的是国家而非私人，内容也不仅是诉讼可能，还包括以诉的方式要求能够满足或拒绝原告法律保护利益的判决的特定权利。相应的，原本在民事诉讼中居于通说地位的，“诉讼并不能创造权利、发展权利和完善权利，而只能保护权利”的观念，也被认为已经过时而遭放弃。

据此，如果对“诉讼法从属于实体法”的逻辑前提本身存在疑问，当然也会对请求权审查模式的广泛适用产生质疑。而这种诉讼法与实体法的非从属性或非一致性其实已体现于行政诉讼的具体展开中。例如，在实体请求权思考下，唯有能够在实体法上向行政机关主张的，才能在诉讼中向法院主张，故如果法院的形成权限超过了行政机关的撤销权限，在逻辑上无法再通过请求权审查模式予以说明。但事实上，法院很多时候是借由诉讼法所赋予的职权，在司法保护的形式下对争议法律关系予以裁断，并非只是严格复刻实体法上的法律关系，法院的权力也因此会远远超出行政机关在实体法上拥有的，仅限于撤销违法行为的权力。这种诉讼法和实体法的非一致性还表现为，在行政诉讼制度中同样存在大量不依托于实体请求权的诉权安排。典型的如，为避免公益执行的亏空，立法会直接为私人或公益团体分配不依赖于实体性权利的原告资格。

公法救济始终面临如何处理权利保护与权力监督之间张力的问题。而请求权审查模式的问题在于，有些利益需要有效的法律保护，却无法从实体法上为其寻获请求权基础，由此出现权利保护的漏洞。这始终是将行政诉讼理解为实体请求权的贯彻，而非单纯的诉讼法制度所面临的难题：法律适用者在面对不断出现的纠纷类型时，总是需要以请求权的解释论框架将值得保护的利益翻译成实体请求权。但这种工作却总伴随着“受制于旧体系，而忽视了新纠纷类型值得以法解决；或者虽然承认特定利益值得保护，但因为找不到适合于体系的构成而不得不否定权利保护”的风险。故将合法性审查模式置换成请求权模式的核心难点就在于，“无论怎样精密地将关于行政作用应受保护的私人利益构成为权利，它最终也只能是个别且列举性的，难以将行政行为观念所具有的一体性权利保护功能完全移入个别的权利或法律关系”。因此，有学者指出，权利保护和法律控制乃一种共生关系，尽管《德国基本法》第19条第4款确立了公权利保护的体系地位，但有效的权利保护仍以有效的行政控制为前提，故除了实体请求权外，有效的司法控制亦可成为权利保护的依据和基础。而在德国新近很多由公务员提出的竞争者之诉中，联邦行政法院就是根据《德国基本法》第19条第4款的有效司法保护为其提供权利保护基础，这也使撤销之诉的请求权不再仅以自由权的侵害排除为依据。

结语

文章来源：《法学家》2025年第4期